简介
现今，许多儿童在父母分开后被交由第三方（例如祖父母或外祖父母）照顾，这些第三方能向法院申请成为儿童的监护人吗？应如何申请？
在CLP v CSN [2016] 6 HKC 234一案中，上诉法庭维持家事法庭的裁决，裁定如儿童的亲生父母均在生但失踪且不打算履行父母责任，根据《未成年人监护条例》（香港法例第13章）第8D(2)(b) 条，家事法庭无权委任该儿童的外祖母为监护人。
背景
本案的申请人为一名9岁女童的外祖母。在女童出生时，父母并未结婚。父母在女童出生后双双离开她，自此没有出现，将女童留给外祖母照顾。
由于外祖母并非女童的监护人，她在为女童安排学业或申请旅游证件时遇到困难，因此她向法院申请成为女童的监护人。
法例规定
《未成年人监护条例》第8D(2) 条规定：
「(2) 在以下情况下，法院如认为合适，可应任何人的申请，委任该人为某未成年人的监护人—
……
(b) 该未成年人没有父母、监护人及其他对其拥有父母的权利的人。」
裁决
法院是否有权委任外祖母为监护人，视乎对《未成年人监护条例》第8D(2)(b) 条的解释。外祖母必须令法院信纳《未成年人监护条例》第8D(2)(b) 条所述的三类人士（即父母、监护人或任何对女童拥有父母权利的人）并不存在，法院才有权委任外祖母为女童的监护人。
谁对女童拥有父母权利？
如属已婚夫妇，根据《未成年人监护条例》第3(1)(b) 条，父母双方对子女拥有相同的父母权利及权能。然而，如属未婚的伴侣，根据《未成年人监护条例》第3(1)(c) 条，母亲拥有的权利与该子女若是婚生子女的情况下该母亲拥有的权利一样；但父亲拥有的权利及权能，只为该名父亲根据《未成年人监护条例》提出申请后获法院颁令的权利及权能。在本案中，母亲对女童拥有父母权利，但父亲则没有，因为父亲从未申请对女童的管养权。
由于母亲仍在生，母亲对女童拥有父母权利，因此女童不能被视为没有父母、监护人及其他对其拥有父母权利人士的未成年人。故此，本案并不符合《未成年人监护条例》第8D(2)(b) 条规定的条件，而法院亦因此无权委任外祖母为女童的监护人。
尽管上诉法庭同意在决定儿童的管养权及教养权时，应以儿童的最佳利益为首要考虑事项，而且这与《未成年人监护条例》本身及体现于《基本法》的《香港人权法案》所强调的原则是一致的，但上诉法院裁定此考虑因素无助于推进本案。
因此，上诉法庭遗憾地维持原判，拒绝外祖母的申请。
替代方法
但上诉法庭指出，外祖母并非求助无门。上诉法庭提出，外祖母可向社会福利署署长求助，由社会福利署署长根据《未成年人监护条例》第10条向法院提出申请，授予外祖母管养及探视女童的权利。
展望
上诉法庭亦指出，本案的结果是令人失望的，但日后在《子女法律程序（父母责任）条例草案》（「条例草案」）获得通过后，将可避免此类情况出现。条例草案将会取消对第三方（例如祖父母或外祖父母）向法院申请与儿童有关的命令的限制，并将会允许与儿童同住为期最少365日的人士向法院申请子女安排令。
因此，假如本案在条例草案通过后发生，外祖母很有可能会获颁子女安排令，以解决她目前在照顾女童时面对的困难。条例草案将为愿意照顾无人照顾儿童的第三方提供一个适当的方法，安排该等儿童的照顾，以及协助法院更有效地保护该等儿童的利益。由于父母之间的关系脆弱，条例草案将会是保护儿童的一大进步。
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本篇文章出自于ONC柯伍陈律师事务所并在 ONC柯伍陈律师事务所的网站最初出版。
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