简介
在近期一宗上诉案件中，终审法院重申于香港刑事程序中免使自己入罪的权利。在HKSAR v Ata Asaf[2016] HKEC 1091一案中，终审法院推翻了上诉人贩运危险药物的定罪，理由是若干证据因侵犯上诉人缄默权而属不可接纳的证据，构成重大不当，对上诉人造成严重不公。
案情
上诉人的最初定罪为贩运危险药物（「该控罪」）。上诉人被发现携有一个载有12.07克盐酸甲基苯丙胺（「冰毒」）的袋子。上诉人在被捕时保持缄默，在警署会面中经警诫后亦保持缄默，后来不承认该控罪。
在审讯时，上诉人首次声称他是一名惯常吸毒者，冰毒是供自己使用的。在盘问中，当上诉人被问到为甚么之前没有告诉警方他吸食及存放冰毒的地点，他回答说警方并没有问及这些问题，控方律师指上诉人的陈述完全不符事实。其后控方律师在结案陈词中指，上诉人直到作供时，才首次表示他带备了足够金钱外出购买毒品（即被发现由他管有的毒品）；控方接着反问为甚么警方在上诉人家中没有找到吸毒工具，并指上诉人的全部证供根本不可信。
上诉法庭的裁决
上诉法庭同意，盘问过程显示上诉人的证供为临时捏造，影响上诉人的可信性。虽然上诉法庭法官裁定该等证供因侵犯上诉人的缄默权而不可接纳，但最后以大多数裁定该等不可接纳的证供并无构成审讯的重大不当，因此维持上诉人的定罪。其后，上诉人向终审法院提出上诉。
终审法院的裁决
缄默权
终审法院在另一案件Lee Fuk Hing v HKSAR [2005] 1 HKLRD 349的裁决确认，缄默权是涉嫌或被控刑事罪行的人的一项基本权利。如果控方利用疑犯的缄默而得出有罪的推断，或者因疑犯未有一早提及某些事情而把某句抗辩或证供当作后期捏造，那么该人免使自己入罪的权利可能反而陷自己于不利。一个有缄默权的人因行使保持缄默的权利而在审讯中被用作对其不利的证据，显然是不公平的，尤其是警方通常在会面的警诫中会提醒该人享有此项权利。
侵犯缄默权属重大不当
至于是否实质侵犯缄默权，须视事实及情况而定。在本案中，法院裁定在上诉人的审讯中引用不可接纳的证据显然是重大不当。
终审法院在本案中指出，陪审团要处理的唯一关键问题是，上诉人声称毒品是自用而非贩运的说法是否属实。上诉人的抗辩理由是，他是一名惯常吸毒者，在他身上发现的冰毒是供自己使用的。辩方律师使出了一个「大胆策略」来增加上诉人证供的可信性，他向陪审团提到上诉人过往的数项定罪，说明上诉人只曾被判涉及管有危险药物的罪行，而没有贩运危险药物的定罪。这样披露上诉人过往的刑事定罪纪录，会使上诉人在盘问中受到不公平损害。
控方律师全面攻击上诉人的可信性，质问他为甚么之前没有作出此陈述，从而质疑上诉人的可信性。但这种假定是基于不可接纳的证供，严重侵犯了上诉人的缄默权。
未能弥补损害
上述错误是否须纠正？如是，应如何纠正？这些问题取决于个别案情。原审法官在对陪审团作出总结时，就被告人的缄默权向陪审团作出了标准指引。虽然法官认为在总结时提及此项声明，整体上对辩方案情非常有利，而且暗示了陪审团应接纳被告人仅管有药物供自用而非贩运的说法属实，但该标准指引并不能弥补此项不可接纳的证供而造成的错误。控方律师结案陈词中所指，上诉人直到前一日作供时才表示他当日带备足够金钱外出购买毒品（即被发现由他管有的毒品），属于不可接纳的证供，对上诉人造成实质严重不公。终审法院最终改判上诉人管有危险药物罪成。
影响
在香港，根据普通法、《香港人权法案条例》（香港法例第383章）及《基本法》承认的《公民权利和政治权利国际公约》规定，任何人均享有免使自己入罪的权利。保持缄默的权利不得被利用作有罪推断、评估被告人证供的真实性及被告人在审讯中作供的可信性。法官应向陪审团作出清晰明确的法律指引，表明陪审团必须不理会因侵犯缄默权而属不可接纳的证据，亦不得依赖该等证据，并应向陪审团解释何以作出此法律指引。
须谨记，此项权利亦有可能会受到限制。例如，某人须出席证券及期货事务监察委员会的会面，而当时尚未被控刑事罪行，《证券及期货条例》可强制该人在会面时提供可使自己入罪的证据。虽然如此，有关法律仍有其他规定保护被调查人士免使自己入罪。
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本篇文章出自于ONC柯伍陈律师事务所并在 ONC柯伍陈律师事务所的网站最初出版。
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