雇主基于雇员的性别而解雇雇员属违法行为，但雇员要提出直接证据证明雇主触犯性别歧视，往往困难重重，而且法院一般不会轻易地因雇员凭空指称受到雇主无理或不公平对待，便推断雇主触犯性别歧视。在Tan, Shaun Zhi Ming v Euromoney Institutional Investor (Jersey) Ltd [2018] HKDC 185一案中，一名雇主被指基于一名雇员的性别将他非法解雇，区域法院审视了多项关于如何判断非法解雇的法律问题，值得雇主及雇员借鉴。
背景
在本案中，申索人（「该雇员」）被指在午膳时间在一间餐厅性骚扰一名女同事，答辩人（「该公司」）就有关指控展开调查，并与自称受害人及其证人对质。其后，该公司的两名高层人员就调查与该雇员进行会谈，期间该雇员获告知该公司决定向他支付代通知金以将他解雇，谈话内容被该雇员暗中录音（「谈话录音」）。
凭着谈话录音，该雇员在区域法院控告该公司基于未经证实的性骚扰指控，未经妥当调查或适当程序而将他非法解雇，因此该雇员指控该公司是基于「其性别及其指控者的性别而作出的性别歧视」而将他解雇的，违反《性别歧视条例》（香港法例第480章）。在案件进入审讯阶段前，该公司以雇员的申索属琐屑无聊为理由，向法院申请撤销案件，即：该申索欠缺附有理由的论据、毫无基础或没有胜诉可能。
非法歧视
该雇员根据《性别歧视条例》第5(1)(a) 及11(2)(c) 条，指该公司是基于他的性别而将他解雇的，并指责该公司在相同或并无重大分别的情况下不会解雇一名女性雇员。区域法院引用终审法院在Secretary for Justice v Chan Wah (2000) 3 HKCFAR 459一案中的裁决，认为应采用「若非测试」来判断某个情况是否涉及性别歧视：男性雇员若非由于其性别，会否受到与女性雇员相同的待遇？然而，本案的难题在于该雇员并无直接证据，证明该公司是基于他的性别而将他解雇或该公司不会在类似情况下解雇一名女性雇员。对于谈话录音，法院认为该雇员实际上是希望法院从他的整体证据「推断」雇主触犯性别歧视。
该雇员的案情重点是：该公司选择解雇他，而非妥当地调查性骚扰指控、让他有机会与指控者及其证人对质，并传召他自己的证人。但法院指出，即使该雇员在调查过程中受到不合理甚至不公平的对待，也未必表示该公司触犯了《性别歧视条例》所指的歧视行为。申索人若希望法院基于谈话录音作出推断，以裁定该公司歧视，是不正确的期望。
支付代通知金解雇
由于该公司的人员在谈话录音中明确提到，该公司可透过支付一个月代通知金或给予一个月通知期以终止雇佣合约（「该协议」），而且向该雇员发出的解雇信随附的薪金计算清楚显示，他获支付的金额是一个月的代通知金（相等于该雇员一个月薪金），因此法院裁定，该公司是引用该协议中的代通知金条款来终止雇用该雇员的。
简言之，法院裁定，并无证据显示若非由于该雇员的性别，该公司则不会解雇他。从谈话录音亦明显可见，虽然谈话中曾提及针对该雇员的性骚扰指控及该公司的调查，但该公司事实上是根据该协议中的代通知金条款解雇该雇员的。
因此，法院以该雇员的申索属琐碎无聊为由，剔除该雇员的申索。
总结
从上文可见，在根据《性别歧视条例》指控雇主基于性别歧视非法解雇时，提出充分证据是非常重要的，不能单凭申索人是男性（或其指控者是女性）或被指歧视者在调查过程中作出无理或不公平行为，便推断为性别歧视。为免不必要的争议，雇主及雇员均须了解雇佣合约中容许任何一方透过支付代通知金以终止雇佣合约的条款。如对于终止雇佣合约的方式是否合法或是否有权终止雇佣合约存有疑问，则应征询法律意见。
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本篇文章出自于ONC柯伍陈律师事务所并在 ONC柯伍陈律师事务所的网站最初出版。
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